Das Thema, ob überhaupt und wie Influencer ihre Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen, beschäftigt die Gerichte schon seit einigen Jahren. Drei dieser Verfahren haben nun den BGH erreicht.
Dort soll am 9. September 2021 nun endgültig zur Frage der Kennzeichnungspflicht bei sogenannten Tab-Tags in Influencer-Beiträgen auf Instagram entschieden werden (BGH, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20).
Was sind denn bitte Tab-Tags?
Tab-Tags sind Verlinkungen innerhalb der Bilder zu Produkten, die regelmäßig in Instagram-Posts verwendet werden. Klickt man bei Instagram auf ein Foto, so erscheinen kleine „Tags“, also "Schilder" mit Namen von Personen oder Marken und auf die dann direkt verlinkt wird.
Influencer-Posts ohne Kennzeichnung = Schleichwerbung?
Produktplazierungen und Werbung ohne Kennzeichnung können unzulässige Schleichwerbung darstellen und zu teuren Abmahnungen führen.
Schleichwerbung liegt allerdings nur dann vor, wenn es sich beim Beitrag um eine sogenannte geschäftliche Handlung handelt.
In den drei aktuellen BGH-Verfahren wurde aber von den unteren Gerichten der Begriff der geschäftlichen Handlung unterschiedlich in Bezug auf Posts und Influencerprofile ausgelegt, was natürlich zu Unklarheiten bei den Influencern führt.
Die rechtliche Definition für diesen Begriff lautet gem. § 2 Abs 1 Nr. 1 UWG, dass eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten zu Gunsten eines eigenen oder fremden Unternehmens ist, das mit der Förderung des Absatzes von Waren zusammenhängt.
Entscheidung Cathy Hummels
In den vorherigen Instanzen haben die Richter mit unterschiedlichen Begründungen zu gegensätzlichen Urteilen gefunden.
So hat das OLG München in der Klage von Cathy Hummels eine Kennzeichnungspflicht von Instagram-Beiträgen abgelehnt, weil der umstrittene Post nicht primär der Werbung diente. Denn eine Handlung, die vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen dient und sich nur reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung auswirkt, stellt keine geschäftliche Handlung dar.
Entscheidung Pamela Reif: Tab-Tags sind Werbung
Im Fall von Pamela Reif hingegen entschieden das LG und OLG Karlsruhe , dass ein Instagram-Post, bei dem in das Foto eingebettete Tags mit Marken-Herstellerseiten verlinkt sind, eine geschäftliche Handlung darstellt. Denn durch sie fördert der Betreiber des Accounts, also der Influencer, die beworbenen Unternehmen ebenso wie sein eigenes, auf Werbeeinahmen zielendes Unternehmen. Irgendwie logisch.
Der betont private Charakter der geposteten Fotos und ggf. der begleitenden Story ändert nichts am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Im Gegenteil: Es ist gerade das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein. Dies wurde in der nächsten Instanz vom OLG Karlsruhe bestätigt.
Veröffentlicht eine beruflich tätige Influencerin auf ihrem Instagram-Business-Account ein eigenes Foto, auf dem Tap-Tags zum Instagram-Auftritt eines dritten Unternehmens führen, so handelt sie auch dann geschäftlich, wenn sie hierfür keine Geldzahlung des dritten Unternehmens erhält. Mit anderen Worten, derartige Postings sind nie privat.
So entschied auch das OLG Braunschweig in einem ähnlichen Fall einer anderen Fitness (OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020 – 2 U 78/19).
Durch die Entscheidung des BGHs wird sich jetzt sowohl von Seiten der Influencer wie auf Seiten des Verbraucherschutzes Rechtssicherheit erhofft.
Ihr Team von rechtswal
