Influencer-Marketing kann enorm wirkungsvoll für Unternehmen sein. Deshalb beauftragen Unternehmen immer häufiger Influencer damit, auf social Media Plattformen, wie Instagram, YouTube, Facebook oder TikTok oder auch in Blog und Podcasts Werbung für die eigenen Produkte zu machen.
Allerdings sind beim Influencer-Marketing einige rechtlichen Vorgaben zu beachten. Hierzu zählt in erster Linie die korrekte Werbekennzeichnung in den jeweiligen Beiträgen. Sonst droht die Gefahr, dass das Instagram– Video von der Konkurrenz wegen getarnter Werbung abgemahnt und untersagt wird oder die Medienaufsicht ein saftiges Bußgeld verhängt.
Bisher sind „nur“ der Verband für Sozialen Wettbewerb e.V. sowie die Medienanstalten gegen einige Influencer vorgegangen. Zwischen den Anbietern selbst gibt es offenbar eine Art "Stillhalteabkommen", da nur sehr wenige Rechtstreitigkeiten bekannt sind. Mit dem zunehmenden Kampf um die Aufmerksamkeit der Nutzer:innen werden sich Influencer und Unternehmen aber häufiger gegenseitig auf die Finger bzw. auf die Postings schauen, ob alle rechtlichen Anforderungen erfüllt sind.
Grund genug also, sich einmal genau anzusehen, wie Sie die Kennzeichnung von Influencer-Werbung rechtssicher gestalten können.
1. Trennungsgebot von redaktionellen Inhalten und Werbung
Es ist schon seit langem rechtlich vorgeschrieben, dass Werbung explizit als solche zu kennzeichnen und vom übrigen redaktionellen Inhalt zu trennen ist. Dieses sogenannte Trennungs- und Kennzeichnungsgebot gilt sowohl für die Presse, wie auch für Rundfunk, Fernsehen und Online-Medien (§§ 22 Abs. 1, § 74 i.V.m. § 8 Abs. 3 MStV).
Deshalb wird vor dem Werbeblog im Fernsehen das Wort „Werbung“ eingeblendet und in Zeitschrift über den Werbeanzeigen oder werblichen Beiträgen ausdrücklich „Anzeige“ oder „Werbung.“
So wird es auch überwiegend in Online-Zeitungen umgesetzt, wie beispielsweise hier bei Spiegel Online:
Der Grund ist klar: Das Publikum soll verdeutlicht werden, dass eine bestimmte Information eben nicht neutral und objektiv ist, sondern allein darauf abzielt, ihn zum Kauf eines des Produktes zu bewegen.
Sowohl in Zeitungen als auch in Fernsehsendungen gibt es regelmäßig Beanstandungen, wegen des Verstoßes gegen das Trennungsgebot und unzulässigen product-placements (sogenannte Schleichwerbung).
2. Werbekennzeichnung auch in sozialen Medien
Und genau diese Kennzeichnungspflicht gilt auch in sozialen Netzwerken, Blogs, Videos, Podcasts und Blogbeiträgen.
Der Grundsatz ist:
Werbung ist als solche klar zu kennzeichnen, so dass sie auf den ersten Blick erkennbar ist.
Nun bieten sich verschiedene Möglichkeiten, weshalb sich die Frage stellt, wie Influencer diese Kennzeichnungspflicht korrekt umsetzen können.
3. Wann liegt Werbung vor?
Wer privat bei Instagram unterwegs ist, für den gelten die gesetzlichen Werberegeln nicht.
Ein normaler Beitrag, in dem der Influencer über sich selbst oder (mehr oder weniger) wichtige Ereignisse berichtet und bebildert, benötigen grundsätzlich keinen gesonderten Werbehinweis. Es ist also nicht erforderlich, dass Influencer oder Unternehmen jeden ihrer Instagram- Postings mit „WERBUNG“ betiteln.
Sobald jedoch ein Produkt oder eine Dienstleistung im Fokus des Beitrags steht, gilt dies grundsätzlich als eine sog. geschäftliche Handlung, was zur Kennzeichnungspflicht führt.
Eine geschäftliche Handlung ist jedes Verhalten einer Person, das die Förderung des Absatzes des eigenen oder des fremden Unternehmens zum Ziel hat (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG).
Wichtig hierbei ist, dass es für die Einordnung als Werbung rechtlich unerheblich ist, ob tatsächlich Umsatz erzielt worden ist oder nicht. Es wird nur auf die Werbe-Handlung abgestellt. Deshalb ist auch unerheblich, ob die Werbung mit oder ohne Gegenleistung erfolgt (§ 5a Abs. 6 UWG).
Wie verhält es sich bei kostenloser Produktüberlassung?
Überlässt also ein Unternehmen einem Influencer kostenlos Produkte, damit dieser sie präsentiert, ist das ganz klar eine geschäftliche Handlung. Der kommerzielle Zweck des Beitrages muss entsprechend gekennzeichnet werden.
Sind auch unentgeltliche Produkt-Beiträge Werbung?
Dies ist von den Gericht noch nicht einheitlich beantwortet worden.
Werden auf geschäftlichen Accounts fremde Produkte vorgestellt und im Beitrag auf diese verlinkt (getaggt) gehen die Gerichte tendenziell auch bei unbezahlten Beiträgen von Werbung aus. Es ist zu prüfen, welchen Zweck der Beitrag wirklich verfolgt. Also, weshalb hat sich der Influencer die Mühe gemacht, den Beitrag zu erstellen und was steht im Mittelpunkt?
Nun ja, dann wird man sagen müssen, dass ja jeder Influencer eigentlich primär darauf abzielt, Umsatz zu generieren, ob durch eine unmittelbare Gegenleistung (Geld) oder Erhöhung der Reichweite und dadurch Steigerung von Werbeeinnahmen.
Eine Ausnahme liegt nur vor, wenn es sich um allgemeine journalistische Beiträge handelt, die sich neutral bzw. kritisch mit einem Produkt beschäftigen. Das bedeutet aber nicht automatisch, dass jede kritische Produktbesprechung keine Werbung ist.
4. Kennzeichnung mit #ad reicht nicht
Klar ist, dass allein der Hashtag „#ad“ in einem Instagram-Post ganz weit hinten in den Hashtags zu platzieren, keine ausreichende Werbekennzeichnung darstellt. Deshalb hat das OLG Celle schon im Jahre 2017 eine Influencer-Werbung der Firma Rossmann auf Instagram als wettbewerbswidrig untersagt (OLG Celle am 08.06.2017, Az.: 13 U 53/17).
Geklagt hatte der Verband für sozialen Wettbewerb e.V. Nach Auffassung der Richter ist der Hashtag „#ad“ am Ende des Beitrags gerade nicht auf den ersten Blick erkennbar und genüge der Kennzeichnungspflicht daher nicht. Vielmehr würden die Leser die Hashtags am Ende der Beiträge regelmäßig überlesen, weshalb der kommerzielle Zweck des Betrags nicht hinreichend deutlich wird.
Unsere Emfpehlung für Werbebeiträge
1. Beachten Sie den Grundsatz: Werbung muss auf den ersten Blick erkennbar sein.
2. Schreiben Sie deshalb gleich zu Beginn des Haupttextes Ihres Beitrages das Wort "WERBUNG" oder andere eindeutige Begriffe wie Anzeige, Bezahlte Kooperation, sposored, paid partnership.
3. Allein eine hohe Followerschaft oder die (versteckte) Verwendung von Hashtags wie #ad, #Anzeige, #sponsoredby oder #poweredby genügen nicht.
5. Immer Ärger mit den Tap Tags
Sowohl Cathy Hummels (639 Tsd. Follower) als auch Pamela Reif (über 8 Mio. Follower) wurden vom Verband für sozialen Wettbewerb e.V. verklagt. In beiden Fällen ging es um die Frage, ob sogenannte Tap Tags in Instagram – Beiträgen ebenfalls als Werbung zu kennzeichnen sind.
Tap Tags sind anklickbare Bereiche innerhalb von Posts, die zu einer Website oder einem Profil weiterleiten, auf denen Produkte angeboten werden.
Hier zum Beispiel bewirbt die Influencerin @franzi.fri einen Ring und verlinkt mit einem Tab Tag im Foto auf den Anbieter. Auf diese Werbung weist Sie richtigerweise gleich am Anfang ihres Beitrages hin, so dass hier keine Zweifel aufkommen können.
OLG München meint: keine Kennzeichnung
Im Fall von Cathy Hummels hat zuletzt das OLG München in 2019 endschieden, dass Tab-Tag-Links nicht als Werbung gekennzeichnet werden muss. Begründet wurde dies damit, dass der Account der Influencerin eindeutig und für alle erkennbar kommerzielle Zwecke verfolgt.
Dies wird für alle durch die Zahl der Follower und der Verifikation des Accounts mit dem blauen Hacken deutlich. Deshalb muss nicht jeder einzelne Post, selbst wenn er eine geschäftliche Handlung darstellt, gesondert als Werbung gekennzeichnet werden (OLG München, Urt. v. 29.04.2019, Az: 4 HK O 14312/18).
Klingt logisch. Aber ist es das wirklich für alle und insbesondere für Kinder und Jugendliche wirklich ausreichend deutlich? Bei hunderttausenden an Followern ist es vielleicht offensichtlich, dass der Account auch kommerzielle Zwecke verfolgt. Wie ist es jedoch bei sogenannten Mircro-Influencern mit z. B. 1000 Followern?
OLG Karlsruhe meint: Kennzeichnung erforderlich
Das gleiche Thema wie bei Cathy Hummels beschäftigte die Celebrity-Influencerin Pamela Reif. Auch bei ihr waren in einem Post Tap Tags integriert und sie kennzeichnete dies nicht als Werbung. Dagegen ging ebenfalls der Verband für sozialen Wettbewerb e. V. vor.
Hier entschied das OLG Karlsruhe allerdings gegen die Fitness-Influencerin. Anders als bei Cathy Hummels (OLG München) vertraten die Karlsruher Richter die Auffassung, dass der betont private Charakter einer Influencer-Darstellung private Meinungsäußerungen, wie das Zeigen von Produkten und deren Verlinkung, eine geschäftliche Handlung nicht eindeutig erkennbar macht. Dem stehe auch die Verifikation und die hohe Zahl der Follower als Indiz nicht entgegen. Deshalb ist eine Kennzeichnung als Werbung für Posts mit Tap Tags nach Auffassung des OLG Karlsruhe unabdingbar (OLG Karlsruhe, Urteil vom 9.9.2020, Az. 6 U 38/19)
Eine einheitliche Rechtsprechung wird sich nun von dem BGH erhofft, der die beiden Fälle in dritter Instanz verhandelt. Das Urteil soll am 9.9.2021 verkündet werden.
Bis dahin und für alle, die nicht bis zum BGH gehen wollen, empfehlen wir, auch als Tap Tags als Werbung auszuweisen, wie in den folgenden Beispielen:
Bild oben: Innerhalb des ersten Absatzes des Beitrages wird durch das Wort "Anzeige", der kommerzielle Inhalt deutlich.
Bild oben: Hier zeigt eine Influencerin in einer Story ein Produkt mit Rabattcode (die Verlinkung hat in der vorherigen Story stattgefunden). Es handelt sich also klar um eine bezahlte Zusammenarbeit mit dem Unternehmen. Der Werbehinweis ist gut erkennbar in der oberen linken Ecke unterhalb des Kanal-Namens umgesetzt.
Bild oben: Der Influencer bewirbt seinen neuen Merch in seiner Story. Durch eine Verlinkung als Swipe-Up gelangt der Nutzer umgehend auf die Shopseite. Die Kennzeichnung als Werbung wird in der oberen rechten Ecke gut sichtbar eingeblendet.
6. Werbe-Kennzeichnung auch bei YouTube – Videos
Die Pflicht Werbung, Sponsoring und Gewinnspiele z.B. in YouTube-Videos eindeutig zu kennzeichnen, ergibt sich aus §§ 8 und 22 des Medienstaatsvertrag (ehemals Rundfunkstaatsvertrag). Darin sind die Werbegrundsätze des Medienstaatsvertrages auch für alle Telemedien anzuwenden, die „fernsehähnliche Inhalte“ produzieren.
Von solchen „fernsehähnlichen Inhalten“ ist nach allgemeiner Auffassung auszugehen, wenn
- das Videos länger als 90 Sekunden dauert und
- der Werbecharakter klar im Vordergrund steht und einen wesentlichen Bestandteil des Beitrags darstellt und
- eine nicht unerhebliche Anzahl von Zuschauern erreicht wird.
Diese Voraussetzungen dürften bei Influencer-Videos auf YouTube, in denen der Kanal-Betreiber fremde Produkte testet und vorstellt, regelmäßig gegeben sein. Für den Betrachter muss daher jederzeit und auf den ersten Blick klar sein, dass es sich um eine Werbung handelt.
Unsere Empfehlung für YouTube-Videos
Video-Beiträge mit Werbeinhalten, die länger als 90 Sekunden dauern, sind
1. unmittelbar vor Beginn als Dauerwerbesendung anzukündigen, entweder durch Einblendung des Begriffes selbst oder in gesprochener Form
und
2. während des gesamten Verlaufs des Videos ist der Schriftzug „Werbesendung“ oder „Dauerwerbesendung“ einzublenden.
Hier ein Beispiel, wie bei einer Produktvorstellung auf YouTube während der gesamten Laufzeit des Videos oben links der Begriff "Dauerwerbesendung" angezeigt wird. Tipp topp!
7. Was passiert, wenn der Hinweis fehlt?
Überwacht wird die Einhaltung der Vorgaben auf YouTube durch die Medienanstalten der jeweiligen Bundesländer.
Werden die gesetzlichen Vorgaben nicht eingehalten, kann die jeweilige Medienaufsicht ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 Euro gegen den Betreiber verhängen.
So verhängte der Medienrat Hamburg/Schleswig-Holstein (MA HSH) im Jahre 2017 ein Bußgeld von rund 10.000 Euro gegen einen YouTuber, weil er sich weigerte, seine Sendung als Werbung auszuweisen. Man muss jedoch dazu sagen, dass dieses Bußgeld „mit Ansage“ kam, da die Medienanstalt ihn vorher auf die Rechtsverletzung hingewiesen und zur Abänderung aufgefordert hat.
Ansage der Medienanstalten ist unmissverständlich: Wer professionell auf YouTube oder ähnlichen Plattformen agiert, muss sich auch an die geltenden Werbebestimmungen halten oder mit Konsequenzen rechnen.
Aber auch die lieben Mitbewerber können dagegen vorgehen. Denn die fehlende Werbekennzeichnung stellt auch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht (UWG), die eine teurer anwaltliche Abmahnung zur Folge haben kann.
8. Guidelines zur Werbekennzeichnung bei Influencern
Die werbenden Unternehmen sollten die korrekte Umsetzung nicht allein den (teilweise sehr jungen) Influencern allein überlassen, sondern hier Hilfestellungen bzw. klare Vorgaben geben.
Anhand der gesetzlichen Vorgaben und der gerichtlichen Entscheidungen lassen sich bisher folgende Guidelines zur richtigen Werbekennzeichnung in sozialen Medien aufstellen:
1. Normaler Beitrag in einem gewerblichen Account, in dem der Influencer etwas erzählt oder schreibt, erfordert keinen Werbehinweis. Dies wird erst dann erforderlich, wenn konkret Produkte oder Dienstleistungen eines anderen Unternehmens beworben und/oder verlinkt werden.
2. Werbung muss auf den ersten erkennbar sein, ganz gleich auf welcher Plattform und in welchem Format (Blogbeitrag, Foto-Post, Instagram-Reels, Swipe-Up-Stories, TikTok-Videos etc.) Sie aktiv sind.
3. Kennzeichnen Sie Influencer-Werbung über bzw. zu Beginn des Haupttextes ausdrücklich mit den Begriffen wie Werbung, Anzeige, sponsored oder paid partnership.
4. Hashtags allein reichen nicht: Allein die Verwendung von Hashtags wie #ad, #Werbung“, #Anzeige, #sponsoredby oder #poweredby genügt nach dem Urteil des OLG Celle nicht.
5. Tap-Tags sind nach ebenfalls als Werbung auszuweisen.
6. Swipe-up-Stories: Auch nicht bezahlte swipe ups in Storys sollten als Werbung gekennzeichnet werden, um vor einer Abmahnung sicher zu sein.
7. Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Ob hierfür bereits eine hohe Follower-Zahl und das blaue Häkchen am Account ausreicht, entscheidet demnächst der BGH.
